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Importante affaire que celle jugée par le tribunal de grande instance de Paris (voir sa copie sur le site Juriscom). Elle opposait la SCPP (Société Civile des Producteurs Phonographiques) et un particulier, Anthony G.

Dans le domaine du P2P, le jugement était pour le moins classique puisque l’intéressé fut arrêté pour deux chefs d’inculpation, signalés en 2004 :
D’une part, la reproduction et la diffusion de MP3, Divx, et programmes, tout en mettant à disposition 1875 fichiers mp3 sur le réseau. D’autre part, la détention chez lui de recels de contrefaçons sur supports informatiques, fruit de ses différentes activités sur le réseau. Des activités faites évidemment sans l’accord des intéressés.
Les constats furent effectués le 21 septembre 2004 sur KazaA par Stéphane Luino, un agent assermenté oeuvrant pour les ayants droit. Sans trop de difficultés, celui-ci repérait le pseudo d’Anthony et listait 1663 fichiers téléchargés. Dans le lot, 1212 morceaux d’artistes dont les producteurs sont membres de la SCPP.

Afin d'identifier Anthony, l’agent utilisa un logiciel pour repérer son adresse IP. L’IP fut transmise à un officier de police judiciaire, qui prit contact avec le fournisseur d’accès qui délivra les coordonnées du prévenu. Ensuite, perquisition, et début de l'affaire... Signalons déjà que cette procédure ne fut pas jugée contraire à la loi Informatique et Liberté, car elle n’a acquis de caractère nominatif que lors de la procédure judiciaire, et non avant. Lors du jugement, le 8 décembre dernier, le Tribunal de Grande Instance de Paris estima en outre que ces différentes activités de téléchargements (download) relevaient de la pure copie privée. Il rejoint par là un flot de décisions françaises, cimentant cette position au regard du Code de la propriété intellectuelle.

Mise à disposition sans contrefaçon
Beaucoup plus surprenant : jusqu’à lors, toutes les décisions considéraient la mise à disposition (et a fortiori l'upload effectif) comme une contrefaçon, sans discuter. Or, là, Anthony est justement relaxé alors qu’il proposait du contenu protégé sur le net ! Comment expliquer cela ? La position du juge va vérifier si l’élément moral de l’infraction (l’intention de violer la loi), condition fondamentale dans le procès pénal, est bien là... en vain !

Il rappelle d'abord deux textes complémentaires :

• L'article L211-3 du Code de la propriété intellectuelle qui pose que "les bénéficiaires des droits ouverts ne peuvent interdire les reproductions strictement réservées à l'usage privé de la personne qui les réalise et non destinées à une utilisation collective". Cet article autorise la copie privée.
• L'article L 335-4 du CPI qui punit lui, en dehors de la copie privée, "toute fixation, reproduction, communication ou mise à disposition du public, (...) réalisée sans l'autorisation, lorsqu'elle est exigée, de l'artiste interprète, du producteur de phonogrammes, ou de l'entreprise de communication"

Le juge souligne encore un principe important : la loi pénale est d'interprétation stricte. Ensuite, le recours à un logiciel de partage ne peut jamais présumer la mauvaise foi. Pour preuve, les logiciels P2P, permettent d'accéder à des fichiers d'oeuvres tombées dans le domaine public. Enfin, il n’existe pas en droit pénal de présomption de refus d'autorisation de mise en partage des ayants droit d'oeuvres musicales.

Partant de ces fondations, le magistrat va sonder l’intention d’Anthony sur la mise à disposition : il estime qu'en procédant au téléchargement de fichiers musicaux, il s’est juste contenté de placer une copie des oeuvres dans des répertoires partagés accessibles à d'autres utilisateurs. Rien de plus. Avait-il conscience de violer la loi ? Non... tout simplement parce qu'il ne disposait d'aucune information pour éviter l'usage d'oeuvres dont la diffusion n'était pas licite ! En fait, personne ne peut faire le tri entre les fichiers à diffusion autorisée et ceux à diffusion non autorisée puisque les logiciels P2P n’offre pas une telle option technique. Et puisqu’il n’existe pas de présomption de refus d’autorisation, la culpabilité d’Anthony n’est pas démontrée. Une démonstration inédite qui va compliquer la tâche en matière de preuve...

La rémunération pour copie privée à la rescousse
D'ailleurs, sans trop s’étendre sur la question, le magistrat pose que « l'absence de vérification préalable, sur les bases de données des auteurs ou éditeurs, de la possibilité de disposer librement d'une oeuvre ne saurait caractériser une intention coupable. » Et il se garde bien de dire comment donc les ayants droits doivent signaler les conditions de diffusion de leurs oeuvres.

Pour finir, le juge conclue indirectement que ceci n’est en rien injuste : le Code de la propriété intellectuelle organise une rémunération pour copie privée. Celle-ci vise l'ensemble des supports d'enregistrement, sans exclure les supports numériques. Dès lors, que ce soient des échanges sur le net ou de main à main, « ce cadre juridique permet de préserver les intérêts légitimes des ayants droit des œuvres », qui profitent de la rémunération pour copie privée. Nul doute que la brèche sera accueillie fraîchement du côté des ayants droit et saura trouver un certain écho auprès des rédacteurs de la loi DADVSI.

Cette décision est une véritable petite bombe juridique dans la traque aux pirates présumés du web : le Conseil d’État vient d’annuler la décision de la CNIL d’octobre 2005 qui avait refusé l’autorisation de traitement automatisé demandée par diverses sociétés de producteurs.

Retour sur le premier épisode : en cette année, la SACEM, la SCPP, la SDRM, et la SPPF avaient déposé une demande pour se voir autoriser une traque aux pirates présumés sur les réseaux P2P. Ce passe-partout était le premier échelon d’un système dit d’échelle graduée des ayants droit contre les particuliers : une fois découvert, l’internaute proposant des fichiers contrefaits devait recevoir des lettres de menace ou de sensibilisation, via les FAI, avant d’éventuelles plaintes contre les récalcitrants.

Défaut de proportionnalité

La CNIL avait cependant refusé d’ouvrir cette chasse-là : « l’envoi de messages pédagogiques pour le compte de tiers ne fait pas partie des cas de figure où les fournisseurs d’accès à internet sont autorisés à conserver les données de connexions des internautes ». Surtout, la CNIL avait effectué ce que l’on nomme en droit, un contrôle de proportionnalité.

La recherche et la constatation des infractions étaient disproportionnées par rapport au but poursuivi, car, en substance, s’orchestrait là une action de masse et non des actions ponctuelles dans la lutte contre la contrefaçon. De plus, cette pêche avec filet à petite maille pouvait aboutir à une collecte massive de données à caractère personnelles, et permettre la surveillance exhaustive et continue des réseaux d’échanges de fichiers «peer to peer». Enfin, la sélection des internautes susceptibles de faire l’objet de poursuites s’effectuait sur la base de seuils liés au nombre de fichiers mis à disposition. Or, ces seuils sont déterminés uniquement par les sociétés d’auteurs, révisables unilatéralement sans préavis. Un méli-mélo peu en harmonie avec la protection des données personnelles qu’entend assurer la Commission Informatique et Liberté.

À piratage de masse, action de masse

On connaît la suite : la DADVSI tenta de revenir par la voie législative sur ce désaveu via le système de contravention pour download et upload sur les seuls réseaux P2P. Un cantonnement pénal exclusif qui fut alors sactionné par le Conseil constitutionnel, l’échange de fichiers dits pirates pouvant se faire par mail, messagerie instantanée, etc.

Avec la décision d’annulation du Conseil d’État (qui n’est pas encore publiée), tout recommence : les magistrats ont estimé, selon les premiers éléments, que compte tenu du nombre de P2Pistes, ce dispositif de contrôle automatisé était parfaitement proportionné au but recherché. À piratage de masse, action de masse.

Nouvelle demande, nouveau refus ?

« La SCPP accueille avec beaucoup de satisfaction cette décision. Elle rappelle que le rejet de sa demande par la CNIL ne lui a pas permis (...) de mener les actions de prévention et de répression de la piraterie musicale, qui étaient pourtant effectuées dans la plupart des États de l'Union européenne » indique la SCPP dans un communiqué, avant de faire son constat : « la France est aujourd'hui un des pays où la piraterie sur internet est la plus développée et où, en conséquence, le marché légal de la musique en ligne se développe le plus lentement. » La SCPP qui rêve d'un système de radars et d'amendes automatiques ne peut que se féliciter de cet épisode.

Une nouvelle demande va donc être faite devant la CNIL qui devra contorsionner son argumentation pour tenir compte de l’arrêt du C.E. sauf à risquer encore une annulation. Autant dire que le traitement pénal du P2P en France est suspendu à cette décision, sauf à attendre une nouvelle tentative législative, promise par Nicolas Sarkozy aux ayants droit.